A legislação brasileira não oferece atractivos para a instalação de empresas estrangeiras no País por meio de filiais. Com efeito, a abertura de filial no Brasil encara, além das restrições legais à actuação do capital estrangeiro no País (já referidas), a necessidade de autorização prévia pelo governo federal, em processo administrativo que, se bem sucedido, culmina com a promulgação de decreto do Poder Executivo autorizando a abertura e instalação da filial. Por outro lado, a filial deverá observar a legislação fiscal brasileira (e, portanto, as práticas contábeis locais previstas), sem prejuízo da aplicação das leis do país de domicílio da matriz da sociedade.

Pelas razões referidas, raramente se justifica a realização de investimento por meio de filial, sendo preferível a constituição duma sociedade brasileira onde o investidor estrangeiro tenha participação accionista, maioritária ou não. Assim como na maioria dos países, no Brasil os dois tipos mais comuns de sociedades empresariais são a Sociedade Limitada e a Sociedade Anónima. Na seguinte secção será apresentada uma breve análise das principais características de ambos os tipos de sociedade como veículos de investimento estrangeiro, sem no entanto esgotar o tema, cuja extensão e complexidade excedem o objectivo desta apresentação.

Sociedade Anónima e Sociedade Limitada: Características e Vantagens Comparativas

A Sociedade Limitada: principais características
A Sociedade Limitada (identificada como Ltda) é o tipo mais comum de sociedade comercial no Brasil. É regida pelo Código Civil e contém (à semelhança das sociedades limitadas de diversas legislações europeias) dois elementos característicos deste tipo de sociedade: o facto de ser uma sociedade de pessoas cujo regime jurídico, flexível, permite que adquira características de sociedade de capital e o facto de o sócio, de modo geral, não responder patrimonialmente pelas obrigações sociais1 mas, apenas, pela efectiva realização de seu aporte de capital.

Para constituir uma sociedade limitada bastam dois sócios, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil. O contrato social da Sociedade Limitada contém os mesmos elementos básicos pre-vistos em diversas legislações da Europa, tais como o nome da sociedade, o endereço da sede e filiais, objecto social, período de duração (geralmente por tempo indeterminado), nome e qualificação dos sócios, valor do capital e sua divisão, em quotas, entre os sócios. Relativamente ao capital o Código Civil não fixa um montante mínimo a subscrever nem qualquer percentagem mínima de realização.2

Existem, porém, regras de thin capitalization3, limitando a dedutibilidade dos juros dos empréstimos de coligadas ou controladas domiciliadas no exterior à relação de 2/1. Noutras palavras, esses empréstimos não podem ser superiores a duas vezes a participação da sócia vinculada (ex.: controladora) no patrimônio líquido (caindo esse limite para trinta por cento do PL da empresa nacional quando a sócia vinculada for domiciliada num paraíso fiscal ou estiver submetida a regime fiscal privilegiado4); os juros referentes a esse excesso se tornam indedutíveis.

A Sociedade Limitada é administrada por um ou mais gerentes (administradores, na linguagem do Código Civil brasileiro) que devem ser pessoas físicas, de nacionalidade brasileira, ou estrangeiros com visto de residência no País5 ; cumprindo estes requisitos, os sócios podem ser administradores.

Conforme já referido, a Sociedade Limitada é flexível, permitindo aos sócios o livre acordo sobre a distribuição de lucros (a regra geral é a distribuição proporcional à participação no capital), assim como regras especiais de administração, opções de compra de quotas (buy-out), etc. Por outro lado, o Código Civil estabelece um número mínimo de votos necessário para aprovação de determinadas deliberações como, por exemplo, a alteração do contrato social (três quartos do capital), a transformação de Limitada para Sociedade Anónima (unanimidade, excepto se prevista no contrato social), etc; no entanto, alguns destes princípios admitem disposição em contrário no contrato social. De qualquer das formas, quando a sociedade limitada for usada como veículo para uma associação (joint-venture) a celebração dum acordo de sócios – em documento separado poderá ser recomendável.

Limitações à atuação do gerente (administrador):

Quando o cargo de administrador da sociedade não é exercido por um sócio, os poderes de administração costumam ser limitados, quer no contrato social quer na acta de nomeação do administrador. Nestas situações, subordina-se à aprovação prévia e por escrito, dos sócios, a realização de actos tais como: (I) a compra ou venda de bens mercadorias, equipamentos, produtos necessários ao desenvolvimento da actividade, etc. – ou a contratação de serviços, por preço superior a um determinado limite (fixado em Reais ou como percentagem do capital da sociedade); (II) o aluguer, compra ou venda de bem imóvel; (III) a sujeição a obrigações (ex.: empréstimo) de valor superior a determinado limite (fixado em Reais ou como percentagem do capital da sociedade); (IV) a contratação ou dispensa de serviços de auditoria; (V) a distribuição de lucros; (VI) a cessão (demissão) ou gravame (ónus) de activos da sociedade; (VII) a confissão de falência, o requerimento de recuperação judicial, a dissolução, liquidação, fusão, incorporação ou cisão da sociedade; (VIII) submeter a resolução de disputas, a arbitragem.

Em resumo, é possível limitar mas não eliminar os poderes do administrador. Actos tais como a representação da sociedade – em juízo ou fora dele, o recebimento de citações e intimações, a contratação e dispensa de empregados e a assunção de obrigações inerentes ao objecto social da sociedade são intrínsecos à função de administrador. Relativamente a este último ponto é importante referir que a doutrina e jurisprudência brasileiras consagraram a denominada “teoria da aparência” que, sinteticamente, sustenta que no contacto com a pessoa que estaria a representar a empresa, esta responde pela obrigação oriunda do mesmo.

Nota: na selecção duma pessoa para ser administrador da empresa brasileira, além das providências e técnicas usuais de selecção (entrevistas, contacto com sócios ou empregadores anteriores, etc.), é recomendável a obtenção, por fonte independente, de certidões negativas, em nome da pessoa, de acções judiciais civis e penais e contestação de títulos. São trâmites simples, económicos e rápidos (no Rio de Janeiro, um gasto inferior a €$100 e média de três a cinco dias úteis).

Sociedade Anónima: características principais

A sociedade anónima (identificada como S.A.) é regulada, no Brasil, pela Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades Anónimas), que tem vindo a ser modificada e actualizada periodicamente. Para a constituição deste tipo de sociedade é necessário um mínimo de dois accionistas, podendo o acto de constituição ser formalizado tanto por documento particular quanto por escritura pública. No caso de emissão pública de acções, a mesma deve ser registada, previamente, na Comissão de Valores Mobiliários – CVM.

Neste tipo de sociedade, de modo geral, a responsabilidade legal dos accionistas está limitada à realização do capital subscrito6 , sendo que no acto da constituição da sociedade deve ser realizado, como mínimo, dez por cento do capital subscrito. Tal como nas Sociedades Limitadas, a legislação comercial não prevê um capital mínimo obrigatório7 nem regras ou restrições à forma de capitalizar ou financiar a empresa (thin capitalization rules).

Existem, porém, regras de thin capitalization8, limitando a dedutibilidade dos juros dos empréstimos de coligadas ou controladas domiciliadas no exterior à relação de 2/1. Noutras palavras, esses empréstimos não podem ser superiores a duas vezes a participação da sócia vinculada (ex.: controladora) no patrimônio líquido (caindo esse limite para trinta por cento do PL da empresa nacional quando a sócia vinculada for domiciliada num paraíso fiscal ou estiver submetida a regime fiscal privilegiado9); os juros referentes a esse excesso se tornam indedutíveis.

A Sociedade Anónima, quer seja de capital aberto ou fechado, deve publicar os actos constitutivos, demonstrações financeiras, actas de assembleias de accionistas e reuniões de Conselho de Administração no Diário Oficial do Estado, na área de domicílio, assim como num jornal local. Apenas as Sociedades Anónimas de capital fechado, com menos de vinte accionistas e património líquido inferior a um milhão de reais estão dispensadas de tais publicações.

A Lei das Sociedades Anónimas contempla acções ordinárias e preferenciais, sempre nominais (não se admitem acções ao portador nem endossáveis10 ), que podem ser convertidas de uma tipologia para a outra conforme disposição no estatuto; as acções podem, ou não, ter valor nominal (geralmente não).

Resguardados os direitos essenciais do accionista garantidos por lei (participação nos lucros assim como no acervo da sociedade por ocasião da sua liquidação, fiscalização da gestão da sociedade, preferência na subscrição de acções e outros títulos emitidos pela SA, e direito de cessação) e o princípio de um voto por acção, as acções preferenciais podem ter vantagens económicas (ex.: dividendo mínimo superior ao das ordinárias) ou políticas (ex.: eleger membros da directoria ou do conselho de administração, com votação em separado). Estas últimas têm vindo a ganhar importância face à actual tendência de valorização do accionista minoritário, desencadeada pela crescente autuação de fundos de pensão e de investimentos, no mercado de valores.

As vantagens mais frequentemente outorgadas às acções preferenciais são:
        Privilégios económicos:

É importante referir que a emissão de acções preferenciais com direito de inclusão em oferta de alienação de controlo (tag along) tornam-se frequentes no Brasil. Embora existam vantagens económicas, nas acções preferenciais não é incluído o direito de voto ou exercido com restrições, conforme disposto no estatuto. A lei limita a um máximo de cinquenta por cento do total de acções emitidas, o número de acções preferenciais sem direito de voto ou com direito de voto restringido. No caso de acções preferenciais sem direito de voto e com direito a dividendo mínimo ou fixo, a lei determina que adquiram o direito de votar se durante três exercícios consecutivos não forem pagos tais dividendos mínimos ou fixos; neste caso o exercício do direito de voto perdurará até que os dividendos em questão sejam pagos.

Privilégios políticos:

No caso de sociedades por acções de capital fechado é possível estabelecer restrições à alienação de acções, no estatuto, desde que não impeçam a sua cessão nem sujeitem o accionista ao arbítrio dos administradores da empresa ou da maioria dos accionistas.

A administração da SA

A Lei das Sociedades Anónimas prevê que a administração da sociedade seja exercida pela directoria ou por esta conjuntamente com o Conselho de Administração. A directoria deve ter um mínimo de dois membros, que deverão ter residência no Brasil, aplicando-se, neste ponto em particular, os comentários feitos relativamente aos administradores da Ltda. O número de membros da directoria assim como os seus poderes – estes exercidos pelos directores, individualmente – devem estar previstos no estatuto da empresa. A assembleia de accionistas, assim como o conselho de administração poderão, também, outorgar poderes de administração específicos, aos directores.

O Conselho de Administração, que é obrigatório somente nas SAs abertas e nas de capital autorizado, fornece uma opção para que o investidor estrangeiro não domiciliado no Brasil possa participar ou controlar, formal e directamente, a administração da sua empresa no País; com efeito, a lei permite a eleição, para o Conselho, de accionistas não residentes no País (o Conselho deve ter, no mínimo, três membros). A exigência legal do membro do Conselho ser accionista da empresa, na hipótese de eleição de conselheiro independente (independent director), é atendida mediante a cessão, ao mesmo, duma única acção, com cláusula de recompra obrigatória.

Conforme referido, o Conselho de Administração pode administrar a empresa conjuntamente com a Directoria, além de ter o poder de nomear e destituir os membros desta. Conforme prescrito pela Lei das Sociedades Anónimas o Conselho de Administração tem competência para:

Verifica-se, pois, que o estatuto da SA pode ser redigido de forma a garantir a participação do Conselho de Administração, até mesmo, no quotidiano da gestão da empresa. A representação legal da sociedade perante terceiros, porém, é privativa dos membros da Directoria, de forma conjunta ou individual, conforme o estabelecido no estatuto.

A Lei das Sociedades Anónimas prevê, igualmente, a instalação, opcional, do Conselho Fiscal, como órgão de fiscalização da administração da sociedade, em carácter permanente ou temporário (por um ou mais exercícios determinados). A experiência prática aponta para a relativa utilidade deste conselho que (assim como o Conselho de Administração), a maioria das vezes, funciona apenas para homologar as decisões da Directoria.

Ltda. e S.A.: análise comparativa

A Ltda. tem como atractivos:

Em princípio e face a estas observações, a Ltda. será a forma mais simples e económica de constituir uma sociedade no Brasil.

A S.A. oferece duas vantagens:

Tanto a S.A. quanto a Ltda. devem observar:

Guia prático de constituição duma sociedade

Nota: relativamente à necessidade legal da sociedade ter morada correcta sede e um representante legal, quando o investidor necessita ou deseja abrir a empresa antes do início da actividade, é comum usar um contador (funcionário da repartição de contabilidade) de confiança como representante legal e respectivo escritório como sede, tudo a título pro forma e provisório, até à data de início efectivo de actividade/prestação de serviços.

Controlo da Sociedade

Considerando que, cada vez mais, os investidores estrangeiros efectuam investimentos em associações com grupos locais (o que não acontecia nos anos cinquenta a setenta, em que os investidores estrangeiros se estabeleciam no Brasil por meio de subsidiárias por eles integralmente controladas), é importante sublinhar a questão da convivência entre o sócio ou accionista controlador e o minoritário, já que numa associação com um grupo local o investidor estrangeiro ocupará uma dessas duas posições.

Holding no Exterior

Numa escala de maior a menor grau de controlo duma joint-venture, pelo sócio estrangeiro, o ideal é que a sociedade brasileira seja controlada por uma holding (geralmente uma sociedade de propósito específico special purpose company) domiciliada no exterior, numa jurisdição de renome (ex.: Delaware, nos EUA; Holanda, Reino Unido, etc.), que deterá quase a totalidade do capital duma outra sociedade, sua subsidiária, domiciliada no Brasil. Desta forma, o sócio brasileiro participa no capital da holding e o relacionamento societário entre as partes é regulado por normas conhecidas pelo investidor estrangeiro. A gestão da sociedade brasileira passa, na prática, a ser decidida no exterior e qualquer disputa entre os sócios será decidida na jurisdição da holding. Devido ao facto da maioria dos empresários e investidores brasileiros ter pouca experiência empresarial internacional, a proposta duma holding no exterior como veículo da associação, não raro, encontra resistência12 .

De facto, o investidor estrangeiro costuma realizar o investimento mediante a subscrição ou aquisição de acções ou quotas duma sociedade domiciliada no Brasil. Nestes casos, o controlo da sociedade subordina-se às regras de quórum e votação previstas em lei, no estatuto (ou contrato social, conforme o caso) ou por acordo de sócios. A Lei das Sociedades Anónimas e o Código Civil (no caso das Ltdas.) contêm diversas disposições sobre o quórum e maiorias necessárias para a deliberação e aprovação de assuntos da sociedade:

Quórum de deliberação - Ltda

Quórum de deliberação - SA de capital fechado

Acordo entre Accionistas
Com efeito de disciplinar, antecipadamente, as regras de convivência entre os accionistas integrantes do grupo de controlo ou, inclusive, entre estes e um grupo de accionistas minoritários, a lei admite a celebração de acordos de accionistas, regulamentando assuntos tais como o exercício do direito de voto (para votação, por exemplo, de determinadas matérias, eleição de membros dos órgãos de administração da sociedade, etc.), do direito de preferência para a subscrição de novas acções e outros títulos, e a transferência de acções dos participantes do acordo. A celebração do acordo obriga às partes respectivas e a execução das obrigações contratadas pode ser litigada pela via judicial. A administração da sociedade estará obrigada a observar os termos do acordo, quando arquivado na sede da empresa. O acordo será oponível a terceiros quando anotado no Livro de Registo de Acções e nos certificados correspondentes (quando impressos e entregues, o que não é obrigatório).